包含注释的原文刊载于《专利代理》年第1期，第35-38页。转载请注明出处。

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摘要：

中药指纹图谱、特征图谱技术是一种多指标的质量控制模式，可以比较全面地反映所含化学成分的种类和数量,已成为目前国内外公认的控制中药或天然药物质量的评价模式。中药指纹图谱、特征图谱技术在具体中药产品中的专利申请实例也日益增多。本文梳理了《专利法》中创造性审查要点以及中药指纹图谱、特征图谱的技术要点，并结合案例对中药指纹图谱、特征图谱技术专利申请的创造性进行分析与探讨，以期为申请人进行相关专利申请时提供参考。

关键词：中药高效液相指纹图谱特征图谱专利创造性

一、引言

中药指纹图谱、特征图谱技术可以整体、宏观地表征被测样品主要化学成分的特征，是目前公认的最适合中药及天然药物内在物质群质量控制的手段之一a。高效液相色谱(HPLC)具有色谱稳定性好、柱效高、应用范围广等特点，是中药指纹图谱研究中常用的手段，也是所有色谱分析中最适合绘制指纹图谱的方法。《中国药典》（年版）一部成方制剂中收载了24个品种的特征图谱及14个品种的指纹图谱，较《中国药典》（年版）一部仅有10个品种建立指纹图谱特征图谱有了显著的增长b，预计《中国药典》（年版）仍会呈现显著增长趋势。另一方面，随着国人知识产权保护意识的提高，相关技术专利申请大幅提升，而且中药标准技术专利化可以 限度保护申请人的知识产权，为阻碍他人对原研药的仿制设立一道技术壁垒。

本文以“权利要求=(指纹图谱OR特征图谱)AND高效液相)”为检索式进行检索，经人工除杂得到专利公开文献数篇（截止日期为年8月15日）。根据《专利法》第22条，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。由此可见，创造性是发明和实用新型被授予专利权必须具备的法定授权条件之一。此外，创造性也是审查员对发明专利进行实质审查的要点和难点c，是审查员在审查过程中最常用的一个法条。鉴于上述，笔者作为本领域的从业人员，对中药高效液相色谱(HPLC)指纹图谱、特征图谱技术专利申请的创造性进行简要分析，以期与同行人士进行商榷和探讨。

二、创造性的定义及审查要点

（一）发明专利创造性的定义

《专利法》第22条第3款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

（二）创造性的审查要点

《专利审查指南》（版）（以下简称《指南》）对创造性定义中两个核心点做出了明确的解释，其中，“突出的实质性特点”是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的，并从反面解释了“非显而易见的”，即如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的；“显著的进步”是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

（三）“显而易见”的判断原则

“是否显而易见”对发明专利申请的创造性起着决定性作用，是专利审查的要点之一。目前我国《专利法》通常采用“三步法”来判断发明相对于现有技术“是否显而易见”，具体包括：（1）确定最接近的现有技术，（2）确定发明或实用新型相对于最接近的现有技术的区别技术特征及其实际解决的技术问题，（3）判断要求保护的发明或实用新型对本领域技术人员来说“是否显而易见”。这三个步骤是一个整体，缺一不可。

“三步法”中的 一步，是专利审查的难点，也是申请人或代理师与审查员之间的分歧点和争辩的要点。《指南》规定，在步骤（3）的判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出了将上述区别特征应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示。

三、中药指纹图谱、特征图谱的定义及技术创新点

（一）中药指纹图谱、特征图谱的定义

中药指纹图谱系指中药经适当处理后，采用一定的分析方法得到的能够体现中药整体特性的图谱d。根据质量控制目的，其可分为指纹图谱和特征图谱。指纹图谱是基于图谱的整体信息，用于中药质量的整体评价；特征图谱是选取图谱中某些重要的特征信息，作为控制中药质量的鉴别手段。

（二）中药指纹图谱、特征图谱的技术创新点

中药指纹图谱、特征图谱的技术创新点总体可分为三个块面： ，指纹图谱、特征图谱的构建方法的创新；第二，指纹图谱、特征图谱的特征性；第三，指纹图谱、特征图谱的用途。

从技术角度分析，指纹图谱、特征图谱的构建方法属于基础部分，对同一个中药，使用不同的构建方法，得到的图谱可能会完全不相同，所表征的化学成分信息和检测的化学物质成分不同。构建方法包含供试品的制备、参照物的制备和测定方法三部分e，供试品的制备与指纹图谱或特征图谱所表征出来的化学成分信息密切相关，是中药指纹图谱、特征图谱的技术的重要组成部分，其测定主要取决于高效液相的色谱条件，如检测器及检测波长、流动相、洗脱方式和条件等，该部分最能体现研究人员的技术水平和对现有技术的改进做出的技术贡献。指纹图谱、特征图谱本身是该技术的核心所在，可表征目标中药的化学成分信息，可以用来判定待检物质的真假优劣。笔者认为，供试品的制备、测定方法和指纹图谱、特征图谱本身是中药指纹图谱、特征图谱的技术要点。

在专利角度，专利保护的也主要是上述三个块面，上述 、第三块面可以申请方法专利保护，第二块面可以申请产品专利保护。

四、结合案例对中药指纹图谱、特征图谱的技术专利申请的创造性进行分析

（一）确定最接近的现有技术，正确引用对比文件

在“三步法”中，确定最接近的现有技术，正确引用对比文件，是正确判定专利申请是否具有创造性的基础，如若这“ 步”出现错误，必将得出错误的结论。

申请号为.X的发明专利涉及鼻窦炎口服液指纹图谱的测定方法及其指纹图谱。对比文件公开了苍耳子鼻炎滴丸中薄荷脑和龙脑的含量测定及指纹图谱研究，审查员判断对比文件公开了一种鼻窦炎滴丸的指纹图谱测定方法，并认为对比文件与该申请在技术上仅有供试溶液的制备、测定方法中的流动相和柱温不同，审查员还认为根据供试品的性质确定供试溶液制备方法是本领域技术人员的基本实验技能，而该发明中的流动相乙腈与对比文件中的 是液相色谱分析实验中常用到的试剂，选用乙腈是本领域技术人员根据分离效果而确定的常规选择，进而判断本领域技术人员有动机采用对比文件公开的方法建立指纹图谱，适当地调整部分检测参数就可以得到该申请的技术方案，因此，审查员认为该申请是显而易见的。

笔者认为，审查员没有对该专利申请要保护的技术作出正确的分析和判断，也没有合理地确定最接近的现有技术，引用的对比文件不合适。该申请要保护的是鼻窦炎口服液指纹图谱的测定方法及其指纹图谱，对比文件公开的是苍耳子鼻炎滴丸指纹图谱，虽然针对的疾病相似，但鼻窦炎口服液与苍耳子鼻炎滴丸是两种在主要成分上完全不同的中药制剂，审查员认为对比文件公开了一种鼻窦炎滴丸的指纹图谱测定方法的结论有待商榷，将对比文件引用为最接近的现有技术不合适。即便对比文件给出了可以采用指纹图谱作为治疗鼻炎的药物制剂的测定方法的启示，但没有公开如何制备供试品溶液，及采用何种测定方法使所得到的指纹图谱对鼻窦炎口服液而言具备“指纹”特征，即“专属、稳定、实用f”的基本要求。由上，审查员在错误引用对比文件的情况下，得出该申请相较于最接近的现有技术是“显而易见的”错误结论。

（二）区别技术特征判断分析

区别技术特征对判断专利申请有无创造性有着重大影响，区别技术特征判断错误或不全是专利审查过程中常见的两种情形，往往会由此导致对发明专利申请的创造性做出错误判断。

申请号为10532803.6的发明专利涉及蛇胆川贝液的标准特征图谱的构建及其质量检测方法。对比文件公开了蛇胆川贝胶囊的含量测定方法，审查员认为该申请与对比文件的区别技术特征是标准特征图谱构建方法中标样溶液的制备和标准特征图谱的构建，即本领域技术人员很容易根据蛇胆川贝胶囊的含量测定方法建立蛇胆川贝液的标准特征图谱，而在特征图谱构建过程中，样品提取方法、标准特征图谱的获得及其特征峰等相关信息都是本领域的惯用技术手段，最终给出该专利申请的技术方案是显而易见的审查意见。

笔者认为，审查员忽视了该申请中“高效液相f谢培山.中药制剂色谱指纹图谱(图像)鉴别[J].中成药,,6(22):-.-38-热点研究HotResearch专利代理PATENTAGENCY色谱分析”内容部分，在中药高效液相指纹图谱、特征图谱技术当中，测定方法即该申请中的高效液相色谱分析部分是最体现技术人员的技术水平的部分。在该申请的测定方法中，检测器及检测波长和梯度洗脱的时间及流动相比例等内容在对比文件中均未公开，也没有给出技术启示，虽然紫外检测器和蒸发光散射检测器是高效液相色谱技术当中最常见的两种检测器，但是两种检测方法的转变与否及其检测波长的变换均需要本领域技术人员付出创造性劳动才能获得；其次，梯度洗脱中洗脱的时间及流动相比例该如何调节，也需要耗费本领域技术人员大量的时间和精力才能获得，相关技术细节均符合《专利法》中对创造性的要求。由此可见，审查员忽视了该申请中一个较为重要的区别技术特征。

（三）“惯用手段”的判断分析

在采用“三步法”审查发明专利是否具备创造性的过程中，如果区别技术特征被判断为“惯用手段”或“常规技术手段”，则现有技术整体上存在某种技术启示，该发明是显而易见的，不具备创造性。

申请号为.6的发明专利涉及一种健脾温中、散寒止泻的药物组合物中有效成分的测定方法及指纹图谱建立方法。审查员引用了两篇对比文件，对比文件1（《高效液相色谱法测定丁桂儿脐贴中丁香酚和桂皮醛含量》）和对比文件2（《五积散酒的多成分HPLC指纹图谱》）。审查员认为该申请相较于对比文件1、对比文件2的区别技术特征均属于“常规技术手段”、“常规选择”或“惯用手段”。审查员认为，基于现有技术的方法在适用于具体检测环境时进行改进是常规技术手段，具体地，在供试溶液的制备方法中，该发明采用 作为提取溶剂相较于对比文件1中的无水乙醇而言是“常规选择”，以及采用剪碎或粉碎的方式处理样品，提取时间等都是“常规选择”，在高效液相对样品进行测定时，为了优化分离效果而将等度洗脱改进为梯度洗脱是常规技术手段。

申请人根据审查意见，将供试溶液的制备方法中的 溶液明确为75％的 溶液，将测定方法中的流动相明确为0.2％ 溶液，修改后的技术方案具备创造性，并获得审查员的认可。 、乙醇是两种常规试验试剂，但是不同溶剂或不同浓度的同种溶剂在物质提取中起到的作用，或者对高效液相色谱试验结果的影响是非常明显的。另外，同样采用梯度洗脱，在不同时刻调节流动相的配比，高效液相色谱图也会有显著的不同。现有技术没有给出不同试剂究竟会产生何种影响或何种作用的教导，在具体技术方案中，具体的实验条件和参数、试剂的种类和浓度等是否属于常规技术手段或惯用技术需要视情况而定。对于该申请而言，上述经过明确后实验条件不属于常规技术手段，因此修改后的技术方案具有创造性。

五、结语及建议

“创造性”是衡量和判定发明创造是否能够获得专利授权和保护的最重要指标，也是专利审查的难点之一，需要审查员站在“所属技术领域的技术人员”的角度，对发明创造进行客观分析和正确判断，合理引用对比文件并准确找出发明的区别技术特征，据此进一步判断该发明创造是否具有“创造性”。中药高效液相指纹图谱、特征图谱技术是一项成熟的分析技术，具体的技术要求和具体步骤均有明确和详尽的总结，如仅是简单地转用，难有创造性可言。但在发明专利的审查过程中，审查员应当考虑本领域技术人员将该技术在应用中需要解决的实际技术问题，需要付出时间、精力和大量的创造性劳动才能得出相应的技术方案，对该技术的进步作出了贡献，并据此对专利申请是否具备创造性做出正确地判定。